quarta-feira, 13 de abril de 2016
A retenção foi instituto criado pela Lei nº 9.711/1998, para facilitar a arrecadação de contribuições previdenciárias e administração fiscal. Possui natureza de substituição tributária, em que as empresas tomadoras de serviço assumem o encargo de reter valores da prestadora de serviços, referentes à mão-de-obra, consignadas em documento fiscal (nota fiscal, fatura, recibo) e receber esse valor retido em nome da prestadora, como adiantamento das contribuições por esta devida.
Há previsão constituição para implementação de substituição tributária no artigo 150, §7º.
ART. 150 (...)
§7º. A lei poderá atribuir a sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
A empresa tem como obrigação, reter 11% do valor bruto da Nota Fiscal/Fatura/Recibo e recolher em nome da contratada quando os serviços são executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra. Atenta-se que a exemplo do desconto dos segurados empregado e trabalhador avulso, essa retenção presume-se ter sido realizada oportuna e regularmente. Para fins de recolhimento e compensação será considerada como competência e data de emissão da nota fiscal/fatura/recibo.
Como cessão de mão-de-obra entende-se a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, inclusive por meio de contratação de trabalhadores temporários em conformidade com a Lei nº 6.019/1974. O trabalho temporário visa atender à necessidade transitória ou acréscimo extraordinário de serviço.
Como empreitada de mão-de-obra relacionam-se de:
* Limpeza, conservação e zeladoria;
* vigilância e segurança;
* construção civil;
* serviços rurais;
* digitação e preparação de dados para processamento.
Enquanto na cessão de mão-de-obra não existe uma tarefa contratualmente determinada a ser executada, a empreitada de mão-de-obra caracteriza-se por possuir início, fim e objetos determinados.
Quando os serviços forem executados com fornecimento de materiais e equipamentos é facultada a discriminação de nota fiscal/fatura, que será excluído da retenção, desde que previsto no contrato e devidamente comprovados. Quando não houver previsão contratual dos valores correspondentes a material ou a equipamentos, cabe ao INSS normatizar a forma de apuração e o limite mínimo do valor do serviço contido no total da nota fiscal, fatura ou recibo (a Ordem de Serviço INSS/DAF nº 209, DOU de 25/05/1999, normatiza esta matéria).
Não se considera cessão de mão-de-obra os serviços de construção em que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente, aplicando-se neste caso o instituto da solidariedade. Na empreitada total não há necessidade de retenção, entretanto o contratante tem a opção de fazê-la.
Ressalva-se que o disposto neste título não se aplica à contratação de serviços por intermédio de cooperativas de trabalho. A contratação é a base de cálculo de contribuição devida pela empresa.
Por sua vez, em relação à solidariedade, reza o CTN:
Artigo 124. São solidariamente obrigatórias:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo Único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Artigo 125. Salvo disposição de Lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:
I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;
II - a isenção u remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo.
III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica os demais.
A solidariedade passiva é um instituto previsto para conferir maior garantia de recebimento dos seus créditos pelo credor. Em relação ao mesmo crédito há mais de um responsável e no caso do direito tributário, não há benefício de ordem, podendo a administração demandar de qualquer um dos responsáveis ou de todos ao mesmo tempo.
Para a previdência social são solidários nos casos de construção, reforma ou acréscimo de obras, sem que haja, envolvimento de cessão de mão-de-obra, o proprietário, o incorporador, o dono da obra ou condomínio da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação, reforma ou acréscimo, com o construtor e estes com a empreiteira.
Construtor é a pessoa física ou jurídica que executa obra de construção sob a sua responsabilidade, no todo ou em parte.
É obrigação do executor da obra elaborar folha de pagamento, GFIP e GPS por estabelecimento ou obra da empresa contratante. A contratante tem a obrigação de exigir cópias desses documentos quando da quitação da nota fiscal ou fatura, juntamente com o comprovante de entrega da GFIP.
A responsabilidade pode ser elidida (eliminada, suprimida):
- pela comprovação de recolhimento de contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando corroborada por escrituração contábil;
- pela comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, aferidas indiretamente nos termos, forma e percentuais previstos pelo INSS (Instrução Normativa nº 18 DOU de 12/05/2000;
- ou pela comprovação do recolhimento da retenção efetivada, se for o caso.
Exclui-se da responsabilidade solidária perante a seguridade social o adquirente do prédio ou unidade imobiliária que realize a operação com empresa de comercialização ou com o incorporador de imóveis, definido pela Lei nº 4.591/1964, ficando estes solidariamente responsáveis com o construtor.
Fica ressalvado o direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento das obrigações previdenciárias, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. Esta é uma garantia do proprietário, incorporador, condômino, ou dono da obra, pois caso o construtor não apresente a documentação exigida que permita a elisão da responsabilidade, aqueles que possuem a prerrogativa legal de reter importância devida até que este traga a documentação pertinente.
Nenhuma contribuição é devida a seguridade social, se a construção residencial for unifamiliar, com área total não superior a 70m², destinada a uso próprio, do tipo econômico e tiver sido executada sem a utilização de mão-de-obra assalariada.
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